访谈(2014.4)

学术看点第四期访谈

时间:2014/11/12

地点:深圳大学法学院办公室1306室

访谈学者:法学院孔庆平副教授

图书馆馆员:李凌波、梁春玲、尹小宇

 

访谈内容整理:

  1. 本故事的法律和道德的冲突是不存在的

孔老师:之所以二者有争论或者大家认为存在冲突,是部分中国人自身消灭了传统文化的结果。

这是一个故事,不是真实的事,任何一个故事都有重点。本故事的重点不在”埋儿奉母”,重点是放在后面。当然”埋儿奉母”本身不是孝,不能称为孝子,因为站在祖母的角度,从中国的传统文化来看,祖母即使在饥饿到极点了,也会把最后一口口粮分给孙儿吃,这是中国传统中的生命观念,”不孝有三,无后为大”,儿孙在世是人生命的延续。所以从这个角度来看,”埋儿奉母”不见得是孝。

本故事在宣扬孝敬母亲,其实质是道德功利主义的宣扬,这样的宣扬,全世界都存在,中国人强调孝行是有道理的,历来都有”父慈子孝”之说,当然还有后半句”父不慈子不孝”,之所以不谈下一句,因为父很少不慈。

而且本故事有当时的背景,在困境中选择儿子还是母亲,按正常的传统文化来讲并无冲突,但现在的人觉得有冲突是因为现在的背景,也是从西方人的传统文化背景来看的。

 

2、”埋儿奉母”的故事并未构成违法事实

孔老师:从法律上讲,只要未付诸行为实施的,仅仅是思想或者想法等等不能算违法,法律不对思想进行判断违法与否。同时也不能用现代法律对古代的故事”埋儿奉母”来评判,即便用现在的法律来判断,当事人也不算违法,”埋儿奉母”的想法是不违法的。

 

3、关于道德与法律间到底有没有冲突的讨论

孔老师:法律与道德本身是可能发生冲突的,但一般而言,都在社会中缓慢得以解决。法律和道德在互相适应变化中,会有协调也会有龃龉。在社会变化猛烈的社会中,法律和道德常常表现出剧烈冲突。对于中国而言,法律和道德之间的冲突,一方面是因为社会结构的变化;另一方面是因为西方法律体系与传统道德间的冲突。中国的法律从20世纪初采用了欧洲大陆法系,这样的法律蕴含着欧洲人的道德观念,他们的道德观念本身就与中国传统的道德观念存在很多的冲突。是选择让中国人接受西方道德吗?那就意味着过去的道德标准都应当否定。

从符合中国传统道德的角度称颂的”埋儿奉母”,从故事所处时代的法律来看实施了相应的行为也是违法的,但当时的中国人不会去讨论这个问题到底违法与否,因为他们的重点或者角度在于”孝心”。故事的重点是”孝感天地”,若实施了”埋儿奉母”是法律问题,若未实施是道德问题。

 

4、法律与道德的关系

孔老师:道德是社会规则向内约束内心,不以外在的约束而言。道德所要求的是一种内心规则,自己对自己的要求或者周围人们对你的看法,不具有强制性。而法律是对所有人从上到下采用强制,都必须遵守的社会约束。是人类社会言行的最低标准,具有强制性。因此道德和法律规范,对人类社会而言,道德规范优越于法律规范。

个人的为民除害行为,从道德的层面上看是个道德的高标准,但倘若违反了法律,仍然需要承担违法行为造成的后果,但是在实际执法中,道德的高标准在法官量刑时会有考虑,从这个角度来说,也可以理解为法律本身也在维护着道德。

道德能够对法律进行合理的审视。若二者有很大的冲突时,法律自身也需要作出调整,若强制执行,就会出现问题。当然,法律常常是以政府的权力为后盾的,这种冲突本身就是现实权力与固有的道德权威的冲突。

 

5、”善法”与”恶法”的讨论

孔老师:我们现在的法律概念,一般是指是国家制定或认可的,由国家强制力保证实施的,以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。广义的法律:是指法的整体,包括法律、有法律效力的解释及行政机关为执行法律而制定的规范性文件(如规章)。狭义的法律:专指拥有立法权的国家权力机关依照立法程序制定的规范性文件。这里就出现了一个问题,本来人类各文化群体的法律都基于习俗,习俗与本民族文化的宗教信仰结合在一起,具有神圣性和权威性。但现代西方社会把法律变作政府有权作任何修订的时候,政府变成了不需要任何其他权威的权威,那么一旦政府制定恶法,人们就很难摆脱不成为恶法的牺牲品。因而,对于法律能不能被视为法律,制定的主体和程序是不是能成为最根本的判断标准,这成了一个巨大的问题。也就是说,法律之为法律,是不是还需要求助于更高的权威。

关于”善法”与”恶法”的讨论是从对审判执行希特勒命令对犹太人的大屠杀的刽子手开始的。通常认为合乎道德的就是善法,反之不合乎道德的法律则是恶法。任何人在实施行为时,都应是理性的,这是前提,可以用自身的道德价值来判断是可以选择执行或不执行。

这里面包含了几层前提,首先认定人是社会性的,也具有独立人格,而不是工具,那么就会有自己的良心判断,理应承担”善法”的审判。其次就是法律中维护正义的”正义”观念,要注意的是在每个社会都有不同的正义观念。在柏拉图《理想国》中对正义的探讨也是开放式的,任何人都应选择符合本社会的正义,任何社会都是有差异的。同时正义本身有局限,没有任何社会的正义是绝对可靠。

因而,法律和道德的冲突以及善法和恶法的讨论,其根本在于,法律的权威性不完全能靠法律本身得以解决,法律的正当性无法靠制定法律的机关和程序来保证,人类无法回避:法律必须得与人类生命的意义相联系,而道德在现代社会常常扮演着这种角色,从而也可能会常常发生冲突。

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